年终奖落袋，和老东家说声“拜拜”。每到岁末年初，职场都要迎来跳槽高峰。
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在电商等新兴行业的冲击下，不少传统行业遭遇拐点；受国际大势影响，光伏等热门产业高位探底。在几家欢喜几家愁的背景下，2013年的“跳槽潮”似乎也比以往来得更早。对年薪动辄几十万、上百万的高管们来说，过去跳槽是为抬高身价，如今跳槽则更多了一分“良禽择木而栖”的味道。
近日在上海市蓝白律师事务所举办的上海市律协劳动法专业委员会首期专题沙龙上，资深劳动法律师周开畅建议，高管跳槽时可约定“签约奖金”，将期望的利益落袋为安，以防大环境或公司经营状况突变，给自己带来不利影响。
【案例】
光伏产业遇寒潮 跳槽高管索赔百万
2011年6月1日，李鑫（化名）经猎头推荐，到上海一家太阳能有限公司担任总经理。双方可谓 “一见钟情”，当日就签署了5年期劳动合同，上海公司给李鑫开出120万元的高年薪和绩效奖金。
当时，光伏产业如日中天，李鑫跳槽加盟，正是看中该行业的巨大发展前景。为此，他还放弃了原单位总额为200万元人民币的预期利益。鉴于此，新东家同意给予李鑫200万股权激励（每股计价1元），但前提是李鑫须服务满5年。在合同中，双方也对违约责任作了明确规定：如李鑫提前离职，则须赔偿公司违约金及200万股权损失；如公司违约，则须支付剩余合同期限内的所有工资报酬。
就在李鑫打算大展宏图之际，国际形势风云突变。 2012年，光伏产业陷入持续低迷的寒冬，李鑫所在的太阳能公司业务锐减，经营状况持续恶化。 2012年10月，公司以客观情况发生重大变化为由解除了李鑫的劳动合同。
2012年11月，李某申请仲裁，要求公司赔偿股权激励损失200万元，同时要去支付提前解除劳动合同违约金即370万元的违约金（即剩余合同期限内的工资）。最终，在仲裁主持下，双方达成了调解协议，由上海公司一次性支付30万元给李鑫，案件调解结案。
【分析】
两点不利因素 逼迫高管拿30万走人
“李鑫索赔570万，但最后只拿回30万，巨大落差造成的打击可想而知。”上海市汇业律师事务所合伙人周开畅律师指出，尽管许多高管在跳槽时，身价往往水涨船高，但跳槽带来的风险也是普通人难以想象的。
李鑫明明是放弃了巨大利益后加盟新东家，最后却为何选择“忍气吞声”呢？
周开畅分析，李鑫在维权时面临两个障碍：
其一，其要求赔偿股权激励损失是否属于劳动争议受案范围？根据《劳动争议调解仲裁法》的有关规定，股权纠纷并不属于劳动争议案件的受理范围，上海的劳动争议处理机构一般也不予受理此类案件，即使受理后也予以驳回。如果以《公司法》、《合同法》等民事法律而不是劳动法为依据，当事人不仅要缴纳较大数额的诉讼费，还要在庭审中承担较大的举证责任，维权成本与诉讼风险增大。
其二，要求支付违约金是否有法律依据？李鑫与公司就提前解除劳动合同约定了违约金，但根据《劳动合同法》规定，用人单位除培训服务期与竞业限制条款外，不得与劳动者约定违约金。从法条表述来看，李鑫合同上的违约金条款与劳动合同法相违背，应属无效条款。
上述两点，最终迫使李鑫接受了30万元的调解方案。周开畅律师说，不难看出，高管在特定的情形下也是弱者，李鑫的巨大损失没能得到有效补偿，资方和高管的利益严重失衡。
【建议】
约定“签约奖金”高管可减跳槽风险
周开畅律师指出，在高管与公司的劳动纠纷中，无论是当事人，还是司法机关都会纠结于《公司法》与《劳动法》之间，甚至难以自拔。
“这种纠结的根源在于我国立法并没有对劳动者进行必要的分层，例如区分为高管与普通劳动者，进而针对不同的劳动者制度进行分层设计。 ”周开畅律师说，纵观发达国家的经验，《劳动法》一般不把董事、监事及高管纳入到《劳动法》的调整范围，国外立法往往将其定义为 “资方”或“资方代表”，属于经营者，对于经营者来说，他们往往具有较强的协商谈判和维权能力，高管与企业之间的权利义务关系完全可以交由当事人自己解决，国家立法只需要守住底线即可，例如最低工资、社保、工作时间和休假等。
此外，针对高管李鑫所面临的问题，周开畅律师建议，除了设置违约金之外，他完全可以通过“签约奖金”的方式来预防未来的法律风险。而所谓“签约奖金”（signing bonus或signon bonus）也译作签字费，是公司向新员工支付的一笔钱，作为对其加盟的激励。
此举在国外非常流行，国外企业给高管提供的“签约奖金”金额甚至几倍于签约员工的年薪。不过在华企业的做法还比较保守，金额一般为1至3个月的基本工资不等，企业根据合同期限一次性支付或者分期支付。
周开畅律师说，“签约奖金”实际上是“落袋为安”的策略，无论数额多少，依然能看到市场机制的力量。
(来源：解放网-新闻晚报 作者：钱朱建)
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