海外并购遇挫如何应对

10月25日，中国福建宏芯基金收购德国芯片设备制造商爱思强案中，德国经济部突然撤销此前颁发的“无危害证明”并宣布对该并购案重启安全审查程序。

10月28日，欧盟反垄断监管部门宣布深入调查中国化工430亿美元收购瑞士农药种子集团先正达的收购案，这是中国有史以来金额最大的一起海外并购。

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与此同时，中国企业海外并购也频频遇挫。国家相关部委统计表明中国海外并购受阻率已位居全球第一。

这种发展态势意味着我国关于国际投资和资本跨国流动的法律制度急需转型，在已有的规制海外资本在华投资为主轴的涉外投资法体系基础上，需要深入研究海外并购受阻的影响和原因，加快完善和改革约束、保护和推进国内资本进行海外直接投资，特别是中国企业进行海外并购的法律规则体系。

追根溯源才能对症下药。从目前海外并购受阻的原因分析，非经济因素占了很大比重。亚非拉国家的法治环境不佳、欧美国家的排华情绪、国企的竞争中立性不足等、法律尽职调查和法律对策预案不足，都会成为阻止中国企业顺利实现海外并购的通关狙击手。而国家安全审查和反垄断审查更已成为东道国的标配法律武器。

首先，国家安全审查是东道国阻止中国企业实现海外并购的撒手锏。

美国成立联席美国联邦政府委员会外资投资委员会（CFIUS），通过《外国投资与国家安全法》，重点审查“关键资源”与“关键性行业”。澳大利亚外国投资审查委员会（FIRB）和拥有以国家利益为由实施自由裁量权的澳大利亚财长双管齐下。印度国家安全委员会还曾将中国列入“安全威胁”黑名单，中兴和华为因国家安全审查被迫止步于印度市场。

其次，反垄断审查是东道国阻止中国企业实现海外并购的另一张王牌。在司法实践中，反垄断审查被灵活运用，既可能作为兜底程序也可能作为前置程序出现。

除国家安全审查和反垄断审查外，未来新的更本质的法律障碍将更多表现为竞争中立审查。

统观海外并购受阻的大案要案，其主角大部分是国企，或是中国政府给予大力政策支持的民企。中国目前的“走出去”现象在很大程度上表现为“国有企业走出去”。中国政府和中国企业都要解放思想，深化改革，以帮助推进海外并购。

中国政府一方面要提高立法技术，从法律规则设置上防止国内法沦为东道国指控的法律事实，在软法方面加大支持，另一方面要完善服务机构改革。

可以预见的是，国企未来在实施海外并购时，依然会遭遇东道国的一定疑虑，可能遭到国家安全审查、反垄断审查和竞争中立审查，因此必须在项目可行性论证阶段做好充分的法律评估和法律预案。此外，企业负责人从体制内下海的或国家给予大量资金政策支持的民企也都有可能被视为可疑，东道国会对其进行的海外并购设置多重法律障碍，例如联想并购IBM、腾讯竞购全球即时通讯工具鼻祖ICQ、华为竞购摩托罗拉业务等。商务部已联合外交部制定《对外投资国别产业导向目录》，但未来需要细化市场分析、完善对外直接投资的风险预警机制，更充分介绍东道国的市场准入、反垄断、国家安全等方面的审查机制。

相对于中国政府在法律层面和机构层面的改革，最重要的是，中国企业自身在国际化全球化进程中要提高法治意识，主动充分动用法律武器维护自己的利益。