近年来，中国经济体量不断增大，相关跨境交易和资本流动的法律制度更趋完善和市场化，中国企业的海外投资规模也在日益高涨。2016年上半年，国内企业跨境并购的案例数量和交易金额大幅攀升，再次刷新历史记录。摩根大通6月14日发布的一份名为《日益增加的中国境外并购》的报告中指出，2016年前4个月，中国企业对外收购交易总额达到960亿美元，已超过2015年全年的590亿美元交易额，相比2015年同时期增长五倍多。从并购笔数上看，今年前4个月里，亚太地区前十宗最大的跨地区交易中，有7宗交易的收购方是中国公司。
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由于国内高性价比的资产较为稀缺，于是不少公司将目标投向海外。 之前中国对外并购主要是以资源类为主，包括石油、大宗产品、金融等一些产业，但现在发生的对外并购交易几乎涉及每一个行业和领域，包括工业、高科技、金融、化工、房地产、消费品等。
一般来说，海外标的锁定后，中国买方的工作流程主要划分为保密协议、尽职调查、投资意向书、正式交易文件、双方各自获得相关政府审批、第三方同意、放弃优先购买权等先决条件的满足，及项目交割。以下本文将对各个流程进行简要论述。
一、保密协议的审查
在对海外标的进行尽职调查前，双方会签署一份保密协议（NDA, Non-disclosure Agreement）。有的商务人员或公司律师，认为保密协议就是一个标准格式的合同，审查与否意义不大。这种认识是极其有害的。因保密协议引起的诉讼纠纷并不少见。如下是保密协议审查的一些技巧。
1.保密协议的缔约方
核查境外卖方是否采用设立的特殊目的公司（SPV, Special Purpose Vehicle）作为缔约方。SPV一般是为某一交易而新设，在交易完成前，SPV并没有实质性的资产。如果SPV为保密协议的缔约方，一旦对方违约，中国买方将很难通过对SPV主张权利追索赔偿。因此，中国买方应特别注意避免对方使用SPV为保密协议的签约主体。即使SPV为签约方，也需要海外标的有偿付能力的控股股东或最终受益人（beneficiary owner）担保。
2.保密信息的内容
如果卖方出具保密协议的模版，多数情况卖方会约定买方的单向保密义务，理由是卖方会提供标的信息给买方，而买方只是信息接收方，没有信息披露的问题。但通常情况对一个标的竞标的买方不会只有中国买家一位。如果不通过保密协议对卖方进行约束，卖方有可能将中国买家的信息、前期谈判所商讨的交易细节披露给其他竞标者，为自己争取更好的对价。因此，一份好的保密信息，不仅应当是对双方均有约束，还应将保密信息的范围扩大到谈判各方的信息、双方就潜在交易进行协商和谈判这一事实本身。
3.特别声明条款
由卖方出具的保密协议模版，有时会有特别声明条款，声明卖方提供的信息均是以其原本的状态提供的（on an “as is” basis），卖方对信息的真实性、完整性不提供任何明示或暗示的担保，也不承担任何直接、间接、偶发或后果性损害赔偿。类似条款是卖方对自己的保护，即卖方无义务对自己所提供的资料的真实性、完整性进行审慎核查。只要卖方披露信息时没有故意编纂、造假、不实陈述，那么中国买方基于卖方所披露的不真实、不完整的信息做出错误的判断将很难要求卖方承担责任。
在海外收购过程中，相关标的信息的真实性、完整性至关重要，直接决定了买方是否决定收购、以何种方式收购及收购的对价。特别声明条款减轻了卖方对其披露信息真实性的责任，对买方十分不利，买方在保密协议的审核与谈判中应尽量避免。
二、尽职调查阶段
尽职调查报告是买方决定是否就潜在交易继续谈判的重要依据之一，重点调查的内容包括目标公司资产状况、重要合同的执行情况、潜在交易的政府审批及第三方同意、负债及潜在负债、合规风险、安全与环保、劳动与雇员、诉讼与行政处罚风险、税务、保险等。
尽职调查的根本目的是发现、识别风险，选择控制风险的手段，根据尽职调查的结果设计交易模式（资产收购、股权收购、吸收式合并、反向吸收式合并等），并为后期对标的的估值谈判提供依据。尽职调查对后期协议谈判也具有重大参考甚至指导作用，厘清哪些事项是正式协议签署前须完成，哪些事项是交割的前提条件，哪些事项是交割后一定期限内须完成，哪些事项的违约构成违约事项（event of default），可引发终止协议、强制回购、金钱赔偿、甚至衡平法上的救济（equitable relief），如请求法院发布禁制令（injunction）或强制实际履行（specific performance）。
2006年Smith & Nephew计划收购Plus Orthopedics Holding AG。由于有多家买家竞标，Smith & Nephew在尽职调查不全面的情况下很快与卖家完成交易。交易完成后14个月，爆出Plus Orthopedics在希腊有不合规范的销售行为（irregular sales practices），违反了《反海外腐败法》，Smith & Nephew股票下跌13%。
与发生在美国的前述案例类似，上海汽车集团股份有限公司收购韩国双龙汽车公司时，尽职调查中对相关当地用工风险和公司工会势力未能足够重视。2005年1月27日，上汽集团完成对双龙汽车公司的股权交割手续，获得双龙汽车51.33%的股份，正式成为其第一大股东。2009年4月，由于工会与韩国警方发生暴力冲突，双龙汽车进入破产程序。同年，上汽集团表示有可能放弃其在公司的权益，其临时监管人决定接洽其他买家，但由于双龙汽车工会势力过于强大、且已给外界留下暴力印象，所以进程暂时陷入停滞。双龙在其提出的减资方案中，上汽持有股份被按照5比1的比例减持，其他股东股份被按照3比1比例减持，减持后上汽将从控股股东变为小股东。两个案例均真实反应了充分、深入的尽职调查对成功并购的重要性。
买方律师出具的尽职调查报告的另一重要作用还在于，与卖方出具的《披露函》比对，核查卖方的披露是否全面、准确，通过对卖方的“保证与陈述”（Representations and Warranties）条款的设计，要求卖方对其隐瞒事实、虚假陈述承担责任。相关内容在本文第四部分相关“陈述与保证”、“披露表”、“沙袋条款和反沙袋条款” 会详细说明。
三、投资意向书
海外并购交易中，多数情况会在项目前期签署投资意向书，投资意向书的形式为MOU（Memorandum of Understanding）、LOI（Letter of Intent）、TS（Term Sheet）等。不管名称为何，投资意向书主要对交易双方、标的、交易架构、交易的主要条款进行规定。一般而言，投资意向书会约定对双方无约束（non-binding）。既然最终各方会签署正式的投资协议以确定交易条款，在交易前期花时间协商、签署一份无法律约束力的意向书有何实际意义呢？一方面，海外并购往往需要耗费大量的人力和金钱，投资意向书可在进一步投入时间和精力前就重大商业问题达成初步共识，如果双方对交易的期望值差异过大无法达成一致，可节省后期协议谈判的时间。另一方面，买方往往会在投资意向书中要求一段时间独家谈判的权利（exclusivity period）。不同于投资意向书的其它不具有约束力的条款，独家谈判期对卖方有约束力。以此为基点，至少双方展示了进一步谈判的诚意。同时，双方可对耗时较长的政府审批、监管机构的沟通提前做准备。
签署投资意向书的目的往往是在交易前期表达收购的意向。尽管买卖双方会对潜在交易的重要条款达成一致，该等重要条款多具有非约束性，或者加入生效的先决条件如“以最终投资协议的签署为条件”（subject to final definitive agreement）。但是，投资意向书的非约束性，并不意味着买方可以随意签署，尤其是目标公司注册地或投资意向书适用法律是普通法域的情况。
Turner是NBA球队亚特兰大老鹰队的股东。2003年4月，Turner就出售亚特兰大老鹰队与McDavid 签署投资意向书，并给予McDavid 45天的独家谈判权。45天后投资意向书到期，Turner一边与另一个潜在买家进行接触，一边与McDavid继续就正式投资协议谈判。2004年9月12日，Turner的主要谈判人员口头与McDavid确定正式投资协议所有争议点都解决，双方择日签约。同日，Turner与第三方正式签约出售亚特兰大老鹰队。地区法院和佐治亚上诉法院均支持了McDavid的诉请，认为即使投资意向书明确约定本次交易须经双方签署正式投资协议后方生效，Turner的后续谈判、口头确认行为已在双方间设立了有效的投资协议。[ TURNER BROADCASTING SYSTEM, INC. v. McDAVID et al., 693 S.E.2d 873 (2010).]当然，即使是在美国，很多法律、投资界人士和其他州法院也并不赞同该案判决结果，但该案至少为收购境外标的过程中随意签署投资意向书、轻易口头允诺拉响警钟。
与最终的投资协议相比，投资意向书虽然条款简单，且除了类似“保密”、“适用法律”、“争议解决”、“独家谈判期”等条款外，重要的商业条款往往会注明是非约束性的，但在普通法系国家，判例法已经形成对于交易双方“善意”（good faith）的判定原则，对于投资意向书的风险防控，仍需要买方相关人员予以高度关注，否则可能出现意想不到的情况。
四、正式投资协议
投资意向书签署后，买方一边继续深入尽职调查，一边与卖方就潜在交易的正式投资协议进行谈判。普通法系国家由于其在先判例也具有法律效力且非常繁复，尤其美国各个州的公司法、合同法等均自成体系，所以事先在协议中将各种可能出现的情形一一予以约定显得格外重要。这就使得一个投资项目的交易文件可能厚达几百页，对项目人员的专业能力和项目经验有较高要求。
通常正式投资协议由如下文件构成：
（1）现有股东转让股权、资产的，《股权/资产转让协议》（Stock/Asset Purchase Agreement）；目标公司发行新股的，《认购协议》（Share Subion Agreement）；吸收式合并的，《吸收合并协议》（Merger Agreement）（本文简称为「SPA」）。
（2）《股东协议》（Shareholders’ Agreement），如买方是以非股权形式进行投资（如债券），则为《投资者与股东协议》（Investors’ and Shareholders’ Agreement）。
（3）《补充协议》（Side Agreement），如有不便在 SPA 中约定或披露的事项，买卖双方会签署《补充协议》予以约定。
（4）《非竞争协议》（Non-compete Agreement），一般与目标公司的创始股东签署，约定创始股东在一定期间内不得从事与目标公司主营业务相竞争的业务。
（5）《披露表》（Disclosure Schedule），通常由卖方制作，针对 SPA 中卖方的各项陈述与保证，列明卖方在交易时已提供或披露给买方的各项事实和风险。除此以外，依据项目不同情况，还有可能签署《托管协议》（Escrow Agreement），其功能在于将资金、文件等放入指定第三方控制，在某些条件满足后，第三方将资金、文件等交予买方或卖方；《保障协议》（Indemnity Agreement），买方派遣董事至目标公司而目标公司所购买的董事高管责任险（D&O Insurance）不足以足额覆盖买方董事的情况下，要求目标公司对董事责任予以偿付的协议。
跨境并购中，完成正式投资协议的条款谈判后，买卖双方会先签署 SPA，并在 SPA 中约定交割日。然后双方会各自完成交割条件，如各自股东会、董事会的批准与授权，必要的政府审批，目标公司其他股东放弃优先购买权或优先认购权的确认函等。根据项目情况和交割条件设置的不同，目标公司可能会需要制作买方的股权证书、更新后的股东名册、董事名册、更新后的公司章程。在约定的交割日，买方支付对价给卖方，卖方交付股权证书给买方，同时双方交换其他交易文件的签字页。如果卖方比较强势，也可能制作买方股权证书、更新股东名册、董事名册、章程等是作为交割后卖方的义务，在交割日后一定期间内完成。
目前国内《股东协议》中常见的反稀释条款（anti-dilution）、优先认购权（preemptive rights）、优先报价权（right of first offer）、优先购买权（right of first refusal）、跟售权（tag-along right）、强卖权（drag-along right）、回购权（redemption right）、清算优先权（liquidation preference right）等，大多借鉴自普通法系下风险投资的概念，国内并购中已广泛应用，本文不再赘述。
SPA 是跨境并购交易的核心交易文件之一。近年来国内的并购交易也逐渐模仿普通法系交易文件的体例。下面就普通法系下 SPA 中比较常见的交易模式或条款进行简介。
（1）对价及价格调整
通常交易双方会基于一个固定的时点确定标的的对价（基准价）。如前所述，从定价基准日、SPA 签署日到交割日之间，目标公司或资产依然在卖方的控制下持续经营。这一期间目标股权／资产可能增加或减少。
海外并购中，买方多会设立一家 SPV 用于收购目标股权/资产。卖方不完全退出的情况下，对价往往是现金和 SPV 部分股权的结合。临近约定的交割日前，卖方出具预估的财务数据（estimated statement）给买方，双方据此计算交割日买方须支付给卖方的现金部分（现金部分 ＝ 基准价－SPV 股权对价－交易成本－第三方托管现金＋运营资本溢价－运营资本盈亏）。交割日后一段时间，买方接手公司后，会对交割日的财务数据进行调整，并出具最终的财务数据（closing statement）给卖方，双方据此计算买方应补充支付给卖方现金，或卖方应退回部分现金给买方，此部分调整将从第三方托管账户支出。
在国际并购中，运营资本（working capital）的调整是最常见的调整项（运营资本 ＝ 当期资产－当期负债）。买方项目组工作人员应当对目标公司／资产的负债表、会计计算方式有基本了解。
还有一种常见的价格调整机制为 earnout，中文多译为「对赌调整」。比如买卖双方按照其预测的交割日后一年（对价调整日）的 EBITDA 为基础对目标公司估值，得到基准价。在对价调整日后一段时间（按照出具审计报告所需时间，一般为120 日），买方出具目标公司审计报告，根据审计报告确定的 EBITDA 调整对价。依据公司所处行业的不同，估值的基础也可能是未来某个时间点的净利润、净收入、净资产。
存在价格调整的项目，一般条款上会约定在买方和卖方对最终的财务数据有分歧的情况下，双方聘用预先在协议中约定的具有资质的第三方会计师事务所决定最终的财务数据，由此产生的额外成本，由与会计师的最终财务数据差距最大的一方承担（或按照差距比例分担）；差距一样的，由双方共担。
(来源：搜狐)
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